PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Justiça do Trabalho - 2ª Região
5ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo
Processo nº 1000118-86.2013.5.02.0465
RECLAMANTE: MITSUE NISHIWAKI e outros (2)
RECLAMADO: TERMOMECANICA SAO PAULO S A
T E R M O D E A U D I Ê N C I A
Em 05 de junho de 2014, às 16h12 min, na sala de audiência da Vara, sob as ordens 5ª da MMª Juíza do Trabalho, Dr.ª EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS MINHARRO, foram submetidos os autos a julgamento, proferindo-se a seguinte:
S E N T E N Ç A
MITSUE NISHIWAKI, MARIA ANGÉLICA NISHIWAKI e MARIA SOLANGE NISHIWAKI LOPES, qualificado(a) nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de TERMOMECÂNICA SÃO PAULO SA, da mesma forma qualificada(s). Alegam que o cônjuge/pai veio a óbito em 10.08.2011 decorrente de tumor maligno ocupacional ocasionado pela exposição contínua à poeira mineral conhecida por “amianto”. Postulam a reparação dos danos materiais e morais decorrentes do infortúnio. Atribui à causa o valor de R$ 30.000,00. Juntou documentos.
Tentativa conciliatória inicial rejeitada.
Em defesa a reclamada(o) argúi, preliminarmente, incompetência material e ilegitimidade ativa.
Como prejudicial de mérito, prescrição total (bienal) do direito de ação, prescrição total actio nata e prescrição quinquenal. Como prejudicial de mérito, arguiu prescrição quinquenal. No mérito negou a relação de causalidade da doença e as atividades desenvolvidas, não havendo que se falar em responsabilidade objetiva e subjetiva. No mais, impugnou os pedidos da vestibular, requerendo a improcedência da ação e, por cautela, a compensação de valores. Juntou documentos.
Tomou(aram)-se o(s) depoimento(s) de duas testemunhas.
Manifestação à defesa.
Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.
Em síntese, é o relatório.
D E C I D E – S E
Da incompetência material
Após a Emenda Constitucional 45/2004, para definição da competência da Justiça do Trabalho deixa de preponderar o critério subjetivo em que se analisava a qualidade dos sujeitos da lide, passando a viger o objetivo, segundo o qual a natureza jurídica da pretensão posta em juízo dá ensejo à competência material para análise do tema. O dano em ricochete ou reflexo postulado por dependentes/herdeiros do trabalhador falecido em razão de acidente de trabalho deve ser julgado por essa especializada, na forma do artigo 114, VI, da CF, porquanto decorre de evento ocorrido na constância do pacto laboral.
Da ilegitimidade ativa
Se o acidente ou da doença ocupacional decorrer de lesão que implique em sofrimento do trabalhador, a ponto de lançá-lo em circunstâncias caracterizadoras de prejuízos morais e materiais, redundando, somente mais tarde, no evento morte, surgem dois plexos distintos de pretensões reparatórias:
a) compensação/reparação pelos danos morais/materiais sofridos pelo próprio empregado no lapso temporal compreendido entre o acidente/constatação da doença e a morte daí decorrente (nexo causal), cuja legitimidade é do espólio (transmite-se o direito do de cujus) ou, concorrentemente, dos próprios herdeiros (defesa do todo ou de fração ideal do direito postulado);
b) compensação/reparação pelos danos morais/materiais suportados por cada herdeiro, seja pelo abalo da perda do parente, seja por cessação da fonte de sustento, estando legitimado(s) o(s) próprio(s) lesado(s).
Assim, na hipótese de morte do empregado, a parte legítima para a ação é, em regra, o próprio lesado, titular do direito, que o exercerá em nome próprio, demonstrando a incidência de danos morais e materiais decorrentes da perda da pessoa querida em razão de acidente ou doença laboral. Preliminar rejeitada.
Da prescrição
O termo inicial da contagem do prazo prescricional da ação indenizatória contra o empregador, decorrente de acidente de trabalho é a data do acidente e não a data da extinção do contrato de trabalho. Considerando-se como data do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa, ou do dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro (art. 23, Lei 8213/91). Inaplicabilidade do art. 7º, XXIX, da CF por inespecífico ao caso. As doenças profissional e do trabalho lesam o organismo lenta e silenciosamente, sendo, por vezes, diagnosticadas muitos anos após a extinção do contrato de trabalho.
Logo, fica rejeitada a prescrição bienal.
Como nos autos não há data específica do diagnóstico da doença, apenas menção do ano de 2008 (peça defensiva), não há como acolher a prescrição total actio nata.
Dos danos
O exercício de tarefas pode ocasionar uma série de lesões próprias das fragilidades do organismo humano. Para estes eventos, surgiu a teoria do seguro social, pela qual as reparações são feitas pela Seguridade Social. A responsabilidade concomitante da empregadora existe apenas quando se verifica o dano (incapacidade), o nexo de causalidade entre as mazelas do empregado e as atividades exercidas, além de culpa/dolo daquela pela inobservância das normas de segurança e medicina do trabalho. Logo, ainda que haja nexo, se as doenças decorreram do exercício normal do trabalho para o qual houve a contratação, não cabe responsabilidade à empregadora. A simples aquisição da moléstia não é suficiente à condenação por sua reparação. Necessária prova de sua culpa, cujo conceito jurídico envolve negligência, imprudência ou imperícia. No caso em apreço, ademais, cabe verificação da existência de dolo/culpa em relação ao acidente/doença porque as atividades da empregadora não se enquadram nas previsões do parágrafo único do artigo 927 do CC, não se havendo que falar em responsabilidade objetiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVIII, da CF e 186, 927, 932-III, 944, 949 e 950, todos do Código Civil.
O perito do juízo, que vistoriou o local de trabalho onde o autor ativava-se, após análise das atividades exercidas pelo reclamante (pirometrista - manutenção e controle da temperatura as caldeiras que transformavam metais não ferrosos em produtos acabados) e de todo documental anexado, concluiu que não há elementos para firmar o nexo de causalidade/ concausalidade em relação ao labor e atividades desenvolvidas em prol da ré.
Quanto à conclusão pericial cabe algumas considerações:
1) o ambiente laboral vistoriado não é mais o mesmo, tendo sofrido modificações no decorrer do tempo;
2) “O mesotelioma maligno é considerado uma neoplasia ocupacional por excelência. Estudos mostram que entre 70% e 95% das pessoas que desenvolveram tal patologia, estiveram, ocupacionalmente, expostas ao amianto” (item 3.3 do laudo);
3) “A exposição ocupacional é dada pela inalação das fibras de amianto que causam lesões nos pulmões e em outros órgãos e pode ter ocorrido até 30 ou 50 anos antes do diagnóstico” (item 3.3 do laudo);
4) não foi evidenciada, em vistoria atual, indícios do uso de amianto, seja no setor operacional ou laboratorial, o que significa que tal procedimento pouco ajuda na conclusão do trabalho, por não avaliar situações pretéritas;
5) que o autor, após a dispensa na empresa ré, teria trabalhado em loja de c onstrução de 1984 a 2011, o que não restou comprovado nos autos;
6) que a médica do trabalho da empresa reclamada negou casos semelhantes;
7) que não foram apresentadas as Atas da CIPA da época (quesito 6);
8) que a doença desenvolvida pelo obreiro tem INTIMA ligação à exposição ao amianto (quesito 13 do laudo);
9) Que o período de latência entre 30 a 40 anos do aparecimento da doença foi confirmado pelo perito (quesito 17 do laudo);
10) que a testemunha, a Sra. Fernanda Giannasi, engenheira, fiscal do MTE na época dos fatos, efetuou a fiscalização na ré por ocasião de um acidente grave ocorrido em 1993, constando a existência de amianto no revestimento de forno utilizados como isolante térmico; que foi confeccionado laudo na época dos fatos onde foram constatadas irregularidade na entrega de equipamentos de proteção; que na função de pirometrista havia exposição de gases, poeira entre outros fatores que demonstraram condições precárias de trabalho; que os funcionários não recebiam resultados dos seus exames médicos; que a exaustão era insuficiente para neutralizar os gases e poeiras provenientes do amianto e que coifa era distante e não protegia o sistema respiratório dos trabalhadores; que foi elaborado um relatório determinando que a reclamada adotasse medidas de segurança; que os cipeiros e engenheiros informaram à depoente que o material que revestia os fornos era de amianto;
11) que a testemunha trazida pela ré pouco pôde ajudá-la na medida em que desconhece o ambiente laboral anterior a 2006, ou seja, quando foi admitida na empresa.
Tendo em vista todo conjunto probatório produzido, é forçoso reconhecer que a ré foi a causadora da patologia que levou a óbito o autor.
Chego a esta conclusão levando em consideração a grande probabilidade da natureza ocupacional da moléstia, do período de latência da doença, o que, inclusive foi confirmado pelo profissional, pela ausência de documentação e condições de trabalho à época dos fatos, ônus que incumbia ao demandado, nos termos do art. 333, II do CPC e as informações de grande importância prestadas pela testemunha, a Sra. Fernanda Giannasi.
Logo, NÃO acolho a conclusão elaborada pelo perito, nos termos do art. 436 do CPC, porquanto o juiz não está adstrito ao laudo pericial podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Consubstanciados os prejuízos dos reclamantes, que sofreram com a perda de um ente querido, decorrente de ato culposo da empregadora, que a submeteu o obreiro a condições precárias de labor, impõe-se a reparação dos danos material e moral.
Com efeito, condeno a reclamada ao pagamento de pensão mensal, conforme pedido, no valor de três salários mínimos, exclusivamente a cônjuge do de cujus, Sra. Mitsue Nishiwaki até 10.01.2024,a contar da data de propositura da presente demanda, tendo em vista ser este momento em que o autor procurou reivindicar em juízo direito subjetivo, ameaçado ou violado.
Para cumprimento desta condenação, a reclamada deverá incluir o(a) reclamante em sua folha de pagamento, de acordo com o permissivo do artigo 475-Q, § 2º, do CPC, em virtude da sua notória capacidade econômica. A inclusão deverá ocorrer no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00, que, diante de sua natureza, não sofrerá a restrição tratada pelo artigo 412 do CC.
As parcelas da pensão serão atualizadas monetariamente de acordo com as tabelas regularmente usadas por esta Especializada. Servindo a pensão mensal para corrigir a defasagem da capacidade laboral, assim como no caso dos salários, fixa-se seu vencimento no 5º dia útil do mês subsequente ao devido. A correção seguirá a Súmula 381 do TST, ou seja, ultrapassada a data limite de pagamento, incidirá a partir do dia 1º do mês subsequente ao devido. A correção monetária incidirá a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).
Por se tratar de crédito resultante da relação empregatícia, ainda que fulcrado na legislação civil, os juros de mora serão calculados, quanto às parcelas vencidas, a partir da data da distribuição do feito e quanto às vincendas, a partir de seu vencimento. O percentual será de 1% ao mês, calculado “pro rata die”, de acordo com o § 1º, do artigo 39, da Lei nº 8.177/91, incidentes sobre o valor já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST).
Na reparação do dano moral, deve-se levar em conta a extensão do dano, a extensão da culpa/dolo do infrator e sua punição, pondo nas mãos da vítima um meio de obtenção de satisfação, amenizando-se a amargura sofrida. Não se trata de estabelecer preço pela dor, mas de criar possibilidades para que desenvolva outras atividades, vencendo as recordações e superando-a. O valor não tem caráter unicamente indenizatório, mas também pedagógico, devendo repercutir na esfera patrimonial do ofensor a fim de que sirva de freio a seus atos futuros. Logo, diante do dano moral reflexo trazido pela situação descrita, condena-se a ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. (Inteligência da Súmula 439 TST e 362 do STJ).
Todos os deferimentos pautaram-se pelas disposições dos artigos 186, 927, 932-III, 949 e 950, todos do Código Civil.
Arbitram-se em R$ 2.000,00 (05.06.2014) os honorários periciais médicos, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da prova, os quais serão corrigidos monetariamente quando do efetivo pagamento. O critério de atualização monetária dos honorários periciais é o fixado no art. 1º da Lei nº 6.899/81, que se aplica no caso de débitos resultantes de decisões judiciais.
As verbas aqui deferidas tem natureza indenizatória.
Da Justiça Gratuita
Concede-se à/ao reclamante o benefício da Justiça Gratuita, diante da declaração juntada, bem como entendimento da Súmula 5 deste Tribunal.
Dos honorários advocatícios
Embora indispensável para a administração da Justiça, o advogado não ostenta igual situação no processo trabalhista, que possui princípios próprios, dentre os quais o jus postulandi, previsto no art. 791 da CLT, que permite o acesso direto das partes e ainda por não se aplicar à Justiça do Trabalho o art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94, por decisão do Supremo Tribunal Federal.
Não se encontram, ainda, preenchidos os requisitos constantes do art. 14 da Lei nº 5.584/70, que regulamenta a matéria, no âmbito do processo trabalhista, c/c Enunciados 219 e 329 do C.TST, vez não estar o(a) autor(a) assistido(a) pelo sindicato respectivo.
Como a contratação de profissional particular foi opção do(a) reclamante, rejeita-se o pedido de verba honorária advocatícia e indenização equivalente.
Da compensação
Diante da natureza da condenação, não há compensação a ser autorizada.
ISSO POSTO, resolve o Juízo da 5ª Vara do Trabalho de SÃO BERNARDO DO CAMPO julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta por MITSUE NISHIWAKI, MARIA ANGÉLICA NISHIWAKI e MARIA SOLANGE NISHIWAKI LOPES em face de TERMOMECÂNICA SÃO PAULO SA, para condenar esta a pagar àquele(a):
1. pensão mensal, conforme pedido, no valor de três salários mínimos, exclusivamente a cônjuge do de cujus, Sra. Mitsue Nishiwaki até 10.01.2024,a contar da data de propositura da presente demanda, tendo em vista ser este momento em que o autor procurou reivindicar em juízo direito subjetivo, ameaçado ou violado;
2. indenização no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. (Inteligência da Súmula 439 TST e 362 do STJ).
Concede-se justiça gratuita às reclamantes.
As verbas têm natureza indenizatória.
Para cumprimento desta condenação, a reclamada deverá incluir o(a) reclamante em sua folha de pagamento, de acordo com o permissivo do artigo 475-Q, § 2º, do CPC, em virtude da sua notória capacidade econômica. A inclusão deverá ocorrer no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00, que, diante de sua natureza, não sofrerá a restrição tratada pelo artigo 412 do CC.
As parcelas da pensão serão atualizadas monetariamente de acordo com as tabelas regularmente usadas por esta Especializada. Servindo a pensão mensal para corrigir a defasagem da capacidade laboral, assim como no caso dos salários, fixa-se seu vencimento no 5º dia útil do mês subsequente ao devido. A correção seguirá a Súmula 381 do TST, ou seja, ultrapassada a data limite de pagamento, incidirá a partir do dia 1º do mês subsequente ao devido. A correção monetária incidirá a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ). Por se tratar de crédito resultante da relação empregatícia, ainda que fulcrado na legislação civil, os juros de mora serão calculados, quanto às parcelas vencidas, a partir da data da distribuição do feito e quanto às vincendas, a partir de seu vencimento. O percentual será de 1% ao mês, calculado “pro rata die”, de acordo com o § 1º, do artigo 39, da Lei nº 8.177/91, incidentes sobre o valor já corrigido monetariamente (Súmula 200 do TST).
Arbitram-se em R$ 2.000,00 (05.06.2014) os honorários periciais médicos, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da prova, os quais serão corrigidos monetariamente quando do efetivo pagamento. O critério de atualização monetária dos honorários periciais é o fixado no art. 1º da Lei nº 6.899/81, que se aplica no caso de débitos resultantes de decisões judiciais.
Custas pela(o) reclamada(o), calculadas sobre o valor ora fixado à condenação, de R$ 300.000,00, no importe de R$ 6.000,00, as quais deverão ser recolhidas no prazo legal, sob pena de execução.
Intimem-se as partes. Nada mais.
EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS MINHARRO
Juíza do Trabalho
Em 2014-06-05
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EROTILDE RIBEIRO DOS SANTOS MINHARRO
http://pje.trt2.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=14060613060845000000005445383
Número do documento: 14060613060845000000005445383 Num. 5488856
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