A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/alp/sp
RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Inexiste nulidade na v. decisão proferida pelo Eg. Tribunal Regional, onde se encontram todos os fundamentos relativos à efetiva entrega da prestação jurisdicional, no que diz respeito da aplicação do Código Civil de 2002 ao caso e em relação aos danos advindos da doença ocupacional que nasceu quando do seu conhecimento em abril de 2004, quando já vigente o referido diploma legal. Incólumes os arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.
DOENÇA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO AO AMIANTO. CONFIGURAÇÃO DO DANO. CAT. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR AO CÓDIGO CIVIL. Demonstrado que há nexo causal entre a doença e as atividades desempenhadas pelo reclamante, por força contratual, para a empresa, e o diagnóstico da doença ocupacional, asbestose, ocorrendo somente depois da demissão, quando da vigência do Código Civil de 2002, não há se falar na limitação da pretensão relacionada com a data da vigência do Código Civil, eis que não se limitou o julgado a firmar a responsabilidade objetiva, em razão de atividade de risco, como também a culpa subjetiva, na medida em que remete à culpa do empregador pela doença ocupacional, porque -não comprovada a eficiência do EPI do autor, no controle de absorção de asbesto, visto que o laudo declarou que o reclamante usava "máscara 3M simples sem filtro"-. A presunção de culpa, igualmente, decorre do fato incontestável de que se trata o amianto de um dos males do século XX, reconhecido como -poeira assassina-. Deste modo, torna-se irrelevante o fato de tratar o eg. TRT da responsabilidade objetiva, em relação à atividade que gerou a doença ocupacional em período anterior à vigência do art. 927 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. REPARAÇÃO Demonstrada a incapacidade total para o trabalho, decorrente de doença advinda da atividade desenvolvida para as reclamadas, porque aposentado por invalidez, necessário se faz a reparação dos danos sofridos, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não se depreendendo do julgado a ofensa do art. 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
DANOS MATERIAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. As reclamadas deixam de apontar violação a dispositivo constitucional ou legal tidos por violados, tampouco trazem arestos para comprovação de divergência jurisprudencial, deixando de preencher os requisitos intrínsecos, previstos no artigo 896, e alíneas, da CLT. Recurso de revista não conhecido.
PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Nos termos da jurisprudência do C. TST, a previsão legal para a constituição de capital a fim de assegurar o pagamento de pensão mensal vitalícia encontra-se vinculada ao poder discricionário do juízo, conforme retrata o artigo 475-Q do CPC. Recurso de revista não conhecido.
DANO MORAL. COMPROVAÇÃO DA DOENÇA OCUPACIONAL Restou demonstrado, pelo conjunto fático-probatório dos autos a incapacidade total para o trabalho, decorrente da moléstia que acometeu o reclamante, o que justificaria o pagamento da indenização por danos morais, em respeito aos critérios subjetivos e objetivos do ônus da prova, segundo o princípio da persuasão racional, inerente a toda prestação jurisdicional, a inviabilizar que se reconheça violação literal do art. 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
DANOS MORAIS. VALOR DE INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. Diante da tese do julgado regional de que é atividade de risco a indústria de fibrocimento, porque se utiliza de amianto, as reclamadas deixaram de apontar violação a dispositivo constitucional ou legal tidos por violados, tampouco trouxeram arestos para comprovação de divergência jurisprudencial, deixando de preencher os requisitos intrínsecos, previstos no artigo 896, e alíneas, da CLT. Recurso de revista não conhecido.
ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. CUMULAÇÃO COM PENSÃO MENSAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE INDENIZAÇÕES. Não se depreende do julgado ofensa ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, na medida em que a v. decisão procedeu à correta identificação dos períodos, com o fim de consagrar o direito ao recebimento previdenciário, determinando a reintegração, mas limitando os salários ao período em que o autor não recebeu benefício previdenciário, não se constatando cumulação indevida em relação ao pagamento da pensão (dano material0 com o valor pago pela previdência social, em razão da doença ocupacional que aflige o autor. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários advocatícios são devidos tão-somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Exegese das Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-521900-41.2006.5.09.0892, em que são Recorrentes MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA. E OUTROS e Recorrido HERBERT FRUEHAUF.
O eg. Tribunal Regional do Trabalho, mediante o acórdão de fls. 955/982 deu provimento parcial ao recurso ordinário do autor para reconhecer a existência de doença ocupacional, asbestose; condenar a reclamada ao pagamento de pensão mensal vitalícia, bem como constituir capital suficiente para cumprimento da obrigação; deferir indenização por danos morais; conceder a estabilidade provisória e condenar ao pagamento dos honorários advocatícios.
Foram interpostos embargos de declaração pelas reclamadas, às fls. 987/1.001, os quais foram rejeitados pelo v. acórdão de fls. 1.005/1.009.
As reclamadas recorreram de revista às fls. 1.013/1.079. Sustentam a nulidade do v. acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, e apontam violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Aduzem inexistente a demonstração do dano sofrido pelo reclamante, e ausente a caracterização da culpa das reclamadas. Apontam violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal; 818 da CLT. Trazem arestos para confronto de teses.
Afirmam inexistir redução da capacidade de trabalho do reclamante. Apontam violação do artigo 818 da CLT. Trazem arestos para confronto de teses.
Insurgem-se contra os valores estipulados para o pagamento das indenizações por danos materiais e morais.
Alegam a desnecessidade de formação de reserva de capital para o pagamento de pensão mensal vitalícia. Apontam violação do artigo 475-Q, § 2º, do CPC. Trazem um aresto para confronto de teses.
Afirmam inexistir nexo causal entre a doença e as atividades desenvolvidas pelo reclamante no âmbito das reclamadas. Apontam violação do artigo 818 da CLT. Trazem arestos para confronto de teses.
Insurgem-se contra a reintegração do autor. Indicam violação do artigo 884 do Código Civil.
Afirmam que o reclamante encontra-se sem a assistência do sindicato da categoria a qual pertence, e recebe salário superior ao dobro do salário mínimo. Indicam contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Trazem arestos para confronto de teses.
O recurso de revista das reclamadas foi admitido pelo despacho de fls. 1.089/1.090 por contrariedade à Súmula nº 219 do C. TST, em relação aos requisitos para a concessão dos honorários advocatícios.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.
V O T O
I - NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas sustentam a nulidade do v. acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Sustentam a inexistência de pronunciamento acerca da aplicação equivocada do artigo 927 do Código Civil diante do término do vínculo empregatício ocorrer em 17/08/1999, quando o referido dispositivo ainda não estava em vigor. Apontam violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, 93, inciso IX, da Constituição Federal. Trazem arestos para confronto de teses.
Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 do C. TST, o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da Constituição Federal. Intacto, assim, o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Inviável o conhecimento do recurso de revista, no tópico, por divergência jurisprudencial.
Conforme o v. acórdão regional de fls. 955/982, as reclamadas foram responsabilizadas pela doença profissional sofrida pelo reclamante, através do conjunto fático-probatório carreado aos autos.
O Eg. Tribunal Regional aplicou a teoria do risco criado, ao caso, pois, a atividade empresarial exercida pelas reclamadas, em vista do laudo pericial e do depoimento das testemunhas, poderia causar danos ao trabalhador. Assim, o v. acórdão regional fez incidir a regra do artigo 927 do Código Civil.
Ainda conforme o v. acórdão regional, houve Comunicado de Acidente do Trabalho em abril de 2004, onde se supõe que o reclamante teria tomado conhecimento do acidente nesta data.
Assim, o Eg. Tribunal regional concluiu que a capacidade postulatória do autor em relação aos danos advindos da doença ocupacional nasceu quando do seu conhecimento em abril de 2004, quando já vigente o Código Civil.
Não há como anular a r. decisão, tão-somente porque o Eg. Tribunal Regional não se pronunciou, expressamente, acerca de todos os argumentos levantados pela parte. A fundamentação apresentada por si só é o bastante para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas e, embora algumas de forma sucinta, envolveram os aspectos basilares da controvérsia, com firme alicerce na prova produzida nos autos.
Os embargos declaratórios têm como finalidade específica, harmonização interna do julgado. Jamais podem ser opostos para um novo pronunciamento em torno dos mesmos fatos e do respectivo enquadramento jurídico.
A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão, devidamente motivada, com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide, o que foi devidamente cumprido no presente caso.
Portanto, incólume o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Não conheço.
II - DOENÇA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO AO AMIANTO. CONFIGURAÇÃO. CAT. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR AO CÓDIGO CIVIL.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional assim se manifestou acerca do tema:
-(-) O inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal (XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está estabelece a teoria da responsabilidade obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa) subjetiva do empregador onde a culpa do empregador foi fixada como pressuposto do dever de indenizar.
Ao lado da regra da regra constitucional, o Código Civil instituiu norma especial, aplicável às relações de trabalho, como se observa pelo teor do parágrafo único do art. 927:
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Note-se que o parágrafo único do art. 927 do CC determina a responsabilidade objetiva para os casos previstos em lei e, também, na exploração de atividade de risco, não revogando aqueles dispositivos que condicionam o dever de indenizar à conduta culposa do agente agressor (responsabilidade subjetiva), mas apenas trazendo previsão de regra especial para a matéria. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, passaram a vigorar duas regulamentações distintas (e de mesma hierarquia) acerca do dever de indenizar:
- A responsabilidade subjetiva: prevista na Constituição Federal (artigo 7º, XXVIII) e no Código Civil (artigos 186, 187 e 927, caput);
- A responsabilidade objetiva: Código Civil (artigo 927, parágrafo único).
Sobre a coexistência das responsabilidades objetiva e subjetiva, a doutrina esclarece:
... a responsabilidade objetiva não suplantou, nem derrogou a teoria subjetiva, mas afirmou-se em espaço próprio de convivência funcional, para atender àquelas hipóteses em que a exigência da culpa representava demasiado ônus para as vítimas, praticamente inviabilizando a indenização do prejuízo sofrido. (Sebastião Geraldo de Oliveira. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo : LTr, 2005, p. 83)
No caso, trata-se de hipótese que dá ensejo à atribuição de responsabilidade objetiva à reclamada, motivo por que é aplicável o disposto no parágrafo único do artigo 927 do CC.
Nas oportunidades em que a atividade normalmente desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao trabalhador, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do risco criado. Embora se admita o afastamento de tal responsabilidade, é necessário, para tanto, que o empregador comprove ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito postulado (o que inexistiu, há hipótese), notadamente que afastem a responsabilidade que lhe é imputada, como ocorreria caso demonstrada, por exemplo, a culpa exclusiva do empregado (o que tampouco se infere dos autos).
Isto porque, a contrapor o risco pela atividade econômica exercida, o empregador não produziu meios suficientes para neutralizá-lo e impedir o dano, ou seja, a ré criou "condições funcionais de risco", gerando dano previsível a outrem.
Não se pode deixar de considerar que o empreendedor, quando decide em qual ramo negocial irá investir, assume os riscos integrais da atividade econômica a ser desenvolvida, inclusive riscos e danos que podem ser causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade onde atua.
E é exatamente porque ao empregador cabem os riscos do negócio (art. 2º da CLT), que exsurge sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os ombros da empresa. À reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso em comento, por óbvio, não ocorreu. Aplicação do princípio da aptidão da prova.
No caso, o reclamante foi admitido pela 1ª ré em 02/01/95, como encarregado de manutenção de veículos, laborando até 17/08/99 (CTPS, fl. 50). Recebeu auxílio-doença acidentário, a partir de 25/05/04 (fl. 65), o qual foi transformado em aposentadoria por invalidez, em 26/04/07 (fl. 457).
O laudo pericial foi colacionado em fls. 417-439, com esclarecimentos complementares em fls. 581-585 e 672-676.
As atividades do obreiro foram assim descritas (fl. 419):
- coordenava as manutenções produtivas, corretivas e preventivas de molassa, do moinho de pó;
- às vezes fazia manutenção preventiva de todas as máquinas;
- às vezes fazia manutenção das empilhadeiras;
- ajudava esporadicamente na execução das atividades;
- trabalho mais administrativo coordenando equipes de manutenção;
- circulava em todo chão de fábrica;
Importante ressalvar haver controvérsia quanto ao diagnóstico da doença do qual o autor é portador: se asbestose ou não.
O perito confirma que o reclamante tem lesão pleural (fl. 428), concluindo, no entanto, que a biópsia feita em 21/07/04, não confirma asbestose na atualidade. ("a biópsia feita pelo autor em 21/07/2004 com diagnóstico pleurite crônica, fibrosante, inespecífica não confirme asbestose na atualidade").
Contudo, há diversos atestados médicos posteriores a 21/07/04 que diagnosticam asbestose: 21/09/04 (fl. 106), 27/09/04 (fls. 69-82), 16/02/05 (fl. 78), 12/05/05 (fl. 71), 02/08/05 (fl. 70), 08/12/05 (fl. 68), 24/04/06 (fl. 242), 05/07/06 (fl. 243), 06/07/06 (fl. 244), 10/08/06 (fl. 403), 05/02/07 (fl. 404), contêm CID J92 (Placas pleurais com presença de amianto - asbesto).
O laudo médico pericial do INSS, datado de 18/12/06, também traz CID J61 - pneumoconiose devida a amianto - asbesto.
O relatório do Hospital Universitário do Cajuru, datado de 14/03/08, diagnosticou asbestose (fls. 611-614).
Em laudo complementar, é possível confirmar que o próprio perito não descarta a possibilidade de asbestose, no caso. Esclareceu que a maioria dos exames revelam "resultado inespecífico, portanto não existe a certeza diagnóstica" (fl. 583), que as lesões pulmonares do autor podem ter como causa a exposição a asbesto (fl. 675, a), que não há prova de que o autor tenha tido qualquer outra moléstia granulomatosa ou tuberculose (fls. 675, b).
A testemunha do Juízo, o médico radiologista Dante, declarou que:
o depoente somente lembra que fez um laudo relativo ao processo do reclamante; 02. inicialmente, constou da conclusão do laudo a última frase conforme documento da fl. 502, referente ao asbesto; 03. Após conversar sobre o assunto com um colega estudioso do assunto, Dr. Gustavo Meirelles, optaram por retirar a frase, para que não houvesse uma indução a um diagnóstico, pois é necessário examinar diversas outras questões do histórico do paciente para determinar as causas das lesões verificadas no exame; 04. isoladamente, um exame de imagem não é suficiente para determinar a causa da doença; 05. as lesões apresentadas pelo autor são compatíveis com lesões causadas pela ; 06. as lesões podem ser causadas exposição ao asbesto por motivos diversos, como uma doença anterior, independentemente da exposição ao asbesto; 07. alguém que nunca foi exposto ao asbesto pode desenvolver as lesões; 08. por outro lado, o asbesto pode ser o causador destas lesões; 09. normalmente apresentam lesões pessoas expostas por longos períodos a quantidades significativas do amianto, devendo ser avaliado tanto a quantidade como o tempo de exposição para o diagnóstico; 10. a manifestação das lesões quando decorrentes de exposição ao asbesto é tardia, aparecendo cerca de 15/30 anos após a exposição; 11. eventualmente, a manifestação pode ocorrer em menos tempo; 12. não é possível fazer a verificação da existência ou não de fibras de amianto no pulmão do paciente a partir do exame realizado pelo depoente, sendo necessário, para tanto, uma avaliação histológica, ou seja, do tecido pulmonar ou pleural; 13. as alterações encontradas no pulmão e na pleura do reclamante estão descritas na literatura como sendo características da exposição ao amianto, embora não exclusivas desta exposição; 14. as lesões apresentadas no exame do autor não podem ter sido causadas por um trauma ou em decorrência de fumo; 15. outras causas para as lesões apresentadas poderiam ser: doenças granulomatosas (tuberculose, como exemplo); 16. é possível estabelecer a definição da causa das lesões desde que seja examinado o histórico do paciente, o exame de imagem, eventual exame histológico (fl. 632, destaquei).
A testemunha do autor, também médico radiologista, complementou:
o depoente não conhece o autor, mas lembra que fez um exame para o mesmo; 02. a frase que faz referência ao asbesto constou inicialmente como uma recomendação, tendo sido retirado depois em razão de aconselhamento de um médico especialista na área, com maior experiência sobre o assunto, que relatou ser desaconselhável a indicação, pois o médico que solicitou o exame vai analisar a descrição das imagens e, automaticamente, considerar a possibilidade de a exposição ao asbesto ser a causa; 03. além da exposição ao asbesto, as lesões apresentadas pelo autor poderiam ser causadas por uma tuberculose anterior; 04. parte das lesões apresentadas poderiam ser causadas por um trauma, mas não a totalidade das lesões; 05. isoladamente, o fumo não pode ser causa desse tipo de lesão; 06. As lesões causadas pelo fumo são diferentes das apresentadas pelo autor; 07. para estabelecer o nexo entre a exposição e a lesão, seria necessário o estudo o histórico do paciente, verificar se houve exposição ao amianto e verificar a presença da fibra no tecido, com exame histológico; 08. não pode afirmar com, certeza se o exame histológico é decisivo no diagnóstico. (fl. 633, grifei)
É certo que nenhuma outra causa, que não a exposição a amianto, para a doença foi comprovada (fumo foi descartado como causa e não comprovada tuberculose ou qualquer outro problema pulmonar que tenha acometido o reclamante) e que o aparecimento da doença pode ocorrer anos após a exposição ao agente agressivo.
Assim, diante do exposto, tenho que o autor é portador de asbestose.
Embora o perito tenha asseverado que "NÃO HÁ NEXO DE DOENÇA PROFISSIONAL NO TRABALHO - desencadeada por trabalho de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO na empresa MULTILIT relacionado à asbestose" (fl. 439, destaque no original), certo é que a conclusão do laudo pericial não vincula o julgador, o qual pode formar seu convencimento com base em outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC).
Entendo que há elementos suficientes a elidir a conclusão da perícia técnica, quanto ao nexo causal.
1. A atividade da empregadora (1ª ré) é de risco eis que seu objeto social é "indústria e comércio de fibrocimento" (fl. 286), material feito de asbesto = amianto. Esclareça-se que fibrocimento é "Material de construção resultante de uma mistura íntima de cimento Portland e asbesto, e que apresenta boas propriedades de resistência à intempérie, e propriedades isolantes do calor e da umidade, empregado sob as formas de chapas onduladas em coberturas de edifícios, de chapas planas em paredes divisórias e caixas-d'água, e de tubos em canalizações e dutos; cimento-amianto" (descrição do Dicionário Aurélio).
2. O Anexo V do Decreto 3.048/99 que traz os agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, conforme previsto no art. 20 da Lei 8.213/91 (I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social) elenca o asbesto ou amianto.
3. A autarquia previdenciária reconheceu nexo de causalidade entre a doença e o trabalho ao deferir ao autor auxílio-doença por acidente de trabalho (B91) e aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho (B92), conforme fls. 666 e 457.
4. Houve CAT, expedida por autoridade pública (CEMAST - Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do Trabalhador), datada de abril de 2004 (fl. 84), descrevendo exposição em trabalho com amianto e diagnosticando espessamento pleural pelo asbesto.
5. Não comprovada a eficiência do EPI do autor, no controle de absorção de asbesto, visto que o laudo declarou que o reclamante usava "máscara 3M simples sem filtro" (fl. 429).
6. O perito reconhece que os equipamentos de proteção coletiva da empresa não eliminavam completamente a exposição de amianto e, embora diga que "deixavam o ambiente dentro dos parâmetros aceitáveis de acordo com as normas de higiene ocupacional" (fl. 429), "abaixo dos níveis de tolerância e do nível de ação", faz a afirmação baseado nas "avaliações ambientais anexas", ou seja, conforme laudos feitos pelas rés, juntados no vol. de docs. Não consta apuração pelo "expert".
7. Termo de ajuste de conduta feito entre a 1ª ré o Ministério Público do Trabalho, em 2003, estabelece uma série de procedimentos que a empresa deveria tomar referentes a organização e limpeza dos setores, eliminação de resíduos, elaboração de projeto de ventilação adequada, fornecimento de EPIs adequados (fls. 525-526).
8. O perito disse que "não houve a constatação de agente agressivo de modo habitual e permanente", donde conclui-se que havia contato, de alguma maneira, com o amianto (fl. 430).
9. O laudo admitiu que "o amianto pode ser inalado e, em sendo partículas minúsculas, pode chegar ao alvéolo e pleura ou seja nas porções mais finais do trato respiratório" e que "o autor podia ter contato com máquinas ou peças que estivessem com resíduos de poeira" (fl. 431).
10. Embora o perito assegure que para o trabalhador
desenvolver asbestose é necessário exposição ao agente danoso acima dos dez anos, tenho que a afirmação não é absoluta, tendo em vista que as testemunhas, também médicas, relataram a possibilidade de desenvolvimento em tempo inferior. Note-se que, no caso, o autor trabalhou de 15/08/90 a 17/12/91 e de 02/06/93 a 30/12/94 para a 2ª ré e 02/01/95 a 17/08/99 para a 1ª ré (CTPS, fls. 49/58), totalizando quase 10 anos em prol do grupo econômico.
11. Não existem evidências, nos autos, de que o autor apresentava alguma doença pulmonar antes da admissão com a empresa reclamada (quesito m, fl. 583).
Reformo, para reconhecer a existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do autor.- (fls. 960/968)
Em sede de recurso de revista, as reclamadas sustentam ser inviável a aplicação do artigo 927 do Código Civil ao caso, uma vez que o referido dispositivo entrou em vigência após o término do contrato de trabalho. Aduzem que inexiste demonstração do dano sofrido pelo reclamante, e ausente a caracterização da culpa das reclamadas. Argumentam no sentido da impossibilidade de condenar as reclamadas em responsabilidade objetiva, pois as atividades econômicas das empresas seriam isentas de risco. Alegam a falta de comprovação do nexo causal entre a doença diagnosticada e o trabalho prestado pelo reclamante. Apontam violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal; 818 da CLT. Trazem arestos para confronto de teses.
O Eg. Tribunal Regional considerou que o reclamante era portador de doença pulmonar advinda pela exposição ao amianto, decorrente da operação e manutenção de máquinas, trabalho realizado na empresa, pois, houve expedição de Comunicado de Acidente de Trabalho diagnosticando o espessamento pleural pelo asbesto. E mais, a atividade econômica das empregadoras utiliza o asbesto para a produção, o EPI fornecido ao autor era insuficiente para a proteção ou diminuição dos riscos do ambiente nocivo, houve Termo de Ajuste de Conduta entre a primeira reclamada e o Ministério Público do Trabalho, em 2003, onde se estabeleceu procedimentos para se evitar a contaminação pela utilização do amianto, o reclamante recebeu auxílio-acidentário em 25.05.04 e aposentou-se por invalidez em 26.04.07, e por fim, o reclamante teria trabalhado para o grupo econômico das reclamadas por mais de dez anos, afastando a idéia contida no laudo pericial em relação ao tempo de manifestação da doença.
Por tudo isso, o Eg. Tribunal Regional enquadrou o caso no artigo 927 do Código Civil, pois, o diagnóstico da doença ocorreu quando da vigência do referido diploma legal, nascendo o direito no momento em que o reclamante tomou conhecimento da doença ocupacional.
Diante do exposto, incólumes os artigos 5º, inciso XXXVI, 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, pois, a prova dos autos afirma a existência da doença ocupacional, decorrente da atividade desempenhada pelo reclamante no âmbito da empresa, sendo constatada a culpa do empregador, em relação ao descuido com o meio ambiente de trabalho, a ponto de vir o autor a ser vitimado por asbetose.
Destaque-se o fato de que o amianto tem sido reconhecido como um dos males do século XX, e há estudos de que não há nível seguro de exposição da poeira mineral, que vem sendo reconhecida como assassina, diante das vítimas de sua inalação.
Em relação ao ônus da prova do direito do autor, e a existência de doença profissional, é de se ressaltar que o Eg. Tribunal Regional dirimiu a controvérsia através do conjunto de prova produzida nos autos, para considerar existente o nexo causal entre as atividades desenvolvidas pelo reclamante e a moléstia sofrida. Assim intacto o artigo 818 da CLT.
Em relação aos arestos de fls. 1.045/1.057, nenhum deles é específico, pois, o v. acórdão regional utilizou-se de todos meios de prova produzida pelas partes, inclusive do laudo pericial, do qual discordou em alguns pontos, diante de outros elementos de prova para considerar a existência da moléstia ocupacional e estabelecer o nexo causal entre as atividades desempenhadas no âmbito das empresas e a doença sofrida pelo reclamante. Incidência das Súmulas nºs 23 e 296 do C. TST.
Não conheço.
III - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Acerca da indenização por danos materiais decorrentes de doença ocupacional, assim se manifestou o Eg. Tribunal Regional:
-(-) Não resta dúvida de que o reclamante restou inabilitado para o trabalho exercido anteriormente, com redução da capacidade laborativa.
Note-se que o perito, em nenhum momento, retrata o estado de saúde atual do reclamante, nem quantifica a perda da capacidade laboral, limitando-se a declarar a ausência de nexo causal entre a doença e o trabalho. Também não foram apresentados quesitos, nem ao menos complementares, pelas partes, acerca da redução da capacidade laborativa.
O autor está, desde 26/04/07 (fl. 457), aposentado por invalidez.
À falta de outros elementos probatórios em contrário, reputo que o reclamante está totalmente incapacitado para o trabalho, conforme atestado pela perícia clínica do INSS, realizada pela médica Luciana Sanson - CRM 17710, em 26/04/07 (fl. 661):
CID J 61 Pneumoconiose devida a amianto [asbesto] e outras fibras minerais Segurado com 48 anos de idade, de profissão de encarregado mecânico á 30 anos foi encaminhado a esta unidade com diagnóstico de CID J45 [asma] e J92 [placas pleurais com presença de amianto = asbesto]. Neste centro de reabilitação profissional após a avaliação clínica foi considerado com capacidade laborativa residual mínima, por estar impedido de trabalhos que demandem qualquer esforço físico.
Assim como deve evitar exposição a asbesto e aerodispersóides, agentes químicos de qualquer natureza.
Visto o exposto foi considerado inelegível permanente, pois não tem condições de cumprir jornada de trabalho normal em regime patronal ou auto prover-se.
Feitas essas considerações, observa-se preliminarmente que a pensão previdenciária pode ser recebida cumulativamente com a pensão decorrente do ato ilícito, conforme jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, eis que de natureza diversa (Súmula 229 do STF: A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.).
No mais, para que o autor faça jus à pensão mensal vitalícia, todavia, é irrelevante a discussão a respeito da manutenção da situação financeira do reclamante, até porque a garantia da ausência de prejuízo remuneratório decorre do princípio da irredutibilidade salarial.
Relevante, isso sim, que se constate perda da capacidade laborativa do reclamante, como ocorre no caso dos autos, já que o pensionamento possui caráter eminentemente reparatório, e não de contraprestação ao trabalho. (-)
(-) Ainda que o autor permaneça na ativa, essa "redução de capacidade" existe. Existe e merece a equivalência compensatória reparadora.
Mesmo para o desempenho das atribuições normais, houve perda, pois, não há correspondência, em termos de esforço. A tendência é o menor rendimento e, portanto, para compensar, o maior esforço ("Sendo a redução parcial, a vítima poderá até ser reabilitada para a mesma função ou readaptada para outra função" compatível, naturalmente com menor rendimento e maior esforço - Sebastião Geraldo de Oliveira, p. 250).
Eventual e futura remuneração mensal percebida, em razão de prestação de serviços pelo autor não impede nem interrompe a percepção da pensão a ser paga pelo reclamado. Aquela (remuneração) tem natureza retributiva, pois é a contraprestação pelo serviço prestado, não contendo componente reparador-indenizatório.
Considerando a conclusão da médica do INSS - única prova sobre a incapacidade obreira não afastada por qualquer outra em sentido oposto, bem como a situação fática já delineada, o princípio da razoabilidade e as máximas da experiência, e trazendo para a hipótese de pensão, em que o Art. 950 do Código Civil assegura ao ofendido que ficou inválido uma pensão correspondente "à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu", entende-se que a base de incidência deve ser de 100% sobre a última remuneração percebida.- (fls. 969/971)
As reclamadas, nas razões do recurso de revista, sustentam a inexistência de comprovação dos danos materiais sofridos. Afirmam inexistir redução da capacidade de trabalho do reclamante. Apontam violação do artigo 818 da CLT. Traz arestos para confronto de teses.
Conforme já citado em tópico anterior, o Eg. Tribunal Regional concluiu, através de prova produzida, pela existência de nexo causal entre as atividades desenvolvidas pelo autor e a moléstia que o acometeu. Ainda restou salientado que a conclusão médica do INSS foi no sentido de haver incapacidade para o trabalho do reclamante. Por isso, o v. acórdão regional condenou as reclamadas ao pagamento de pensão mensal vitalícia nos termos do artigo 950 do Código Civil.
Assim intacto o artigo 818 da CLT, uma vez que comprovado a incapacidade total do autor conforme informou o v. acórdão impugnado.
Os arestos de fls. 1.059/1.061 são inespecíficos, pois, o caso em tela é de condenação ao pagamento de pensão mensal vitalícia pela incapacidade total para o trabalho, diante de moléstia, asbestose, decorrente da relação de emprego, como demonstrado pelo v. acórdão regional. Nenhum dos arestos relata a existência de incapacidade para o trabalho como no caso. Incidência das Súmulas nºs 23 e 296 do C. TST.
Não conheço.
IV - DANOS MATERIAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas sustentam a redução do valor da indenização por danos materiais, para dez por cento (10%) do salário pago ao reclamante quando da rescisão contratual, com a exclusão do terço constitucional de férias e do décimo terceiro salário no cômputo da referida indenização.
Contudo, as reclamadas deixaram de indicar violação a dispositivo legal ou constitucional tidos por violados, nem trouxeram arestos com o fim de comprovar divergência jurisprudencial acerca da redução do valor da indenização por danos morais, e sobre a exclusão de parcelas que integram o cálculo da referida verba.
Não conheço.
V - PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional condenou as reclamadas
-(-) A reforma, portanto, é para fixar a pensão mensal em 100% sobre a última remuneração percebida, incluindo terço constitucional e 13º salário, devidamente atualizada, podendo ser revista caso venha a se comprovar hipotética reversão do quadro.
O direito à reparação surge a partir da redução da capacidade laborativa, já que a finalidade da norma (Art. 950, CCB) é a reparação integral e plena pela perda havida, assim, o termo inicial deve ser 25/05/04, quando concedido auxílio doença por acidente de trabalho (fl. 65). Coaduna-se com a exordial ao mencionar que no início de 2004 foi diagnosticado asbestose pleural (fl. 13).
As parcelas atrasadas deverão ser quitadas de uma só vez, não apenas porque já vencidas, mas por expressa previsão legal (parágrafo único, art. 950, CCB).
Em razão da condenação ao pagamento de pensão em prol do reclamante, cabível a obrigação do devedor de constituir capital suficiente destinado ao seu cabal cumprimento, nos termos do art. 475-Q do CPC, haja vista a natureza alimentar da parcela. A determinação de constituição deste capital constitui providência a ser adotada pelo próprio magistrado, "ex officio", independentemente de provocação da parte.- (fls. 972/973)
As reclamadas afirmam, nas razões do recurso de revista, a desnecessidade de formação de reserva de capital para o pagamento de pensão mensal vitalícia. Argumentam que as reclamadas possuem idoneidade financeira. Apontam violação do artigo 475-Q, § 2º, do CPC. Trazem um aresto para confronto de teses.
Conforme o v. acórdão regional, diante da comprovação de perda da capacidade de trabalho por ato ilícito da reclamada, o reclamante faria jus à pensão mensal vitalícia, nos termos do artigo 950 do Código Civil, combinado com o artigo 475-Q do Código de Processo Civil, com a obrigação das reclamadas em constituir capital para o pagamento da pensão mensal vitalícia.
A previsão legal para a constituição de capital a fim de assegurar o pagamento de pensão mensal vitalícia não se vincula à capacidade econômica da reclamada, conforme retrata o artigo 475-Q do CPC, assim disposto:
Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
(-) § 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Assim, a determinação de constituição de capital ou a substituição pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento é facultada ao juízo, intacto o artigo 475-Q, § 2º, do CPC.
Nesse sentido os seguintes precedentes:
-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - ART. 475-Q DO CPC. Apesar dos argumentos do recorrente, é de se notar que a conclusão da Turma do TST regional, no sentido de ser o pensionamento uma obrigação periódica de cunho alimentar, sendo saudável a constituição de capital, que objetiva assegurar o pagamento do valor mensal da pensão a favor do empregado, não ofende o art. 475 - Q do CPC e, mas busca dar-lhe cumprimento, uma vez que é facultado ao juiz a constituição de capital para pagamento da pensão mensal arbitrada. No plano da divergência jurisprudencial, sem sucesso a reclamada, pois convém salientar que arestos oriundos de turma do TST, provenientes do STJ, assim como os originários do mesmo órgão prolator da decisão recorrida desservem ao fim colimado, nos moldes do art. 896 da CLT, que não os contempla em seu rol. Agravo de instrumento desprovido.- (AIRR - 38200-66.2010.5.23.0000, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 18/03/2011)
-(-) 5. DECISÃO -EXTRA PETITA-. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Nos termos do art. 475-Q do CPC, -quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão-. O dispositivo atribui faculdade ao magistrado, não havendo que se cogitar de julgamento -extra petita-. Recurso de revista não conhecido. (-)- (RR - 71100-30.2006.5.04.0402, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 29/04/2011)
-(-) CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. I - O princípio da legalidade do artigo 5º, inciso II, da Constituição mostra-se como norma correspondente a princípio geral do ordenamento jurídico, motivo pelo qual a sua vulneração não será direta e literal como o exige a alínea "c" do artigo 896 da CLT, mas, quando muito, por via reflexa, proveniente de eventual violação da legislação extraordinária, insuscetível de pavimentar o acesso ao TST, a teor do artigo 896, alínea "c" da CLT. II - O artigo 475-Q do CPC, por sua vez, dispõe que "Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão", norma de aplicação subsidiária do Processo do Trabalho, a teor do artigo 769 da CLT, tendo em vista a identidade ontológica da indenização por ato ilícito e a indenização proveniente da culpa contratual do empregador, extraída da inobservância dos deveres contidos no artigo 157 da CLT. III - Aqui vem a calhar jurisprudência consagrada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 313, segundo a qual "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado". Recurso não conhecido. (-)- (RR-86400-28.2005.5.10.0005, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT 21/11/2008)
-(-) CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. No caso dos autos, não há que se falar em violação do art. 944 do CC, já que se trata de faculdade do juiz a determinação de constituição de capital, com o fim de assegurar o pagamento do valor mensal da pensão ao reclamante ou a substituição pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento. Recurso de revista não conhecido. (-)- (RR - 34700-20.2006.5.04.0401, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/04/2010)
-(-) DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ART. 475-Q DO CPC. A constituição de capital encontra-se atualmente disciplinada pelo art. 475-Q do CPC, acrescentado pela Lei 11.232/05. No caso, o Tribunal Regional considerou-a necessária para a garantia da pensão. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. REQUISITOS. Nas demandas decorrentes da relação de emprego, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não resulta pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou declarar encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Inteligência da Súmula 219 do TST. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.- (RR - 38000-67.2006.5.04.0731, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 29/04/2011)
-(-) 5 - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Na hipótese não há violação à literalidade do art. 475-Q do CPC, na medida em que a determinação de constituição de capital é faculdade conferida ao juiz que, de acordo com o caso concreto, pode fixá-la para fim de assegurar o pagamento do valor mensal da pensão fixada em juízo. Recurso de revista não conhecido.- (RR-191500-59.2005.5.04.0030, Relator Juiz Convocado Flavio Portinho Sirangelo, 7ª Turma, DEJT 04/02/2011)
-(-) CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Tratando-se de faculdade atribuída ao julgador e do caráter alimentar da obrigação, não observada a violação direta e literal do artigo 475-Q do CPC. Arestos indicados para o cotejo de teses em descompasso com a previsão do artigo 896, -c-, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (-)- (RR - 9951700-44.2006.5.09.0002, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 04/02/2011)
De todo modo, os arestos colacionados tratam apenas genericamente acerca de critério de fixação do dano material, o que não diverge do julgado, que determina simplesmente a reparação pela perda, nos termos do art. 475-Q do CPC. Incidência da Súmula 296 do c. TST.
Já o aresto relacionado à constituição de capital, por sua vez, não diverge do julgado, na medida em que o v. acórdão regional tão-somente assinala a natureza alimentar da parcela, e que a constituição de capital pode ser adotada pelo magistrado, ex officio, nada tratando acerca de eventual capacidade econômica, nem se verifica tese sobre o tema no julgamento dos embargos de declaração.
Não conheço.
VI - DANO MORAL. COMPROVAÇÃO DA DOENÇA OCUPACIONAL
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
A v. decisão regional encontra-se a seguir transcrita:
-(-) A moléstia durante a contratualidade existiu e decorreu das condições de trabalho a que eram submetidas o reclamante, o que já seria suficiente, por si só, para justificar a paga de indenização por danos morais.
Não é necessário ser um "expert" para concluir ser inegável a lesão moral que as seqüelas decorrentes da restrição da capacidade laborativa afetam a vida profissional e pessoal do trabalhador. Nesse contexto, desnecessária qualquer outra prova nos autos que não a situação constatada, para que o autor faça jus à respectiva indenização.
Frise-se que o autor está incapacitado totalmente para o trabalho. (-)
(-) É cabível, pois, a concessão de indenização por dano moral, dado o nexo de causalidade entre as atividades laborais prestadas pelo autor e a doença ocupacional, para a qual concorreu culposamente o empregador. A configuração do dano moral, repita-se, não pressupõe prova do efetivo "prejuízo moral", pois reside justamente nessa conduta culposa, da qual decorreram repercussões na esfera pessoal do reclamante, implicando em ofensa subjetiva e na privação da plenitude de sua capacidade física e laborativa (art 5º, X, da CF e arts. 186 e 927 do CCB).- (fls. 974/975)
Em relação ao tema e seus desdobramentos, as reclamadas afirmam inexistir nexo causal entre a doença e as atividades desenvolvidas pelo reclamante no âmbito das reclamadas. Alegam ainda haver controvérsia acerca do diagnóstico da doença. Apontam violação do artigo 818 da CLT. Trazem arestos para confronto de teses.
O Eg. Tribunal Regional dirimiu a controvérsia acerca do nexo causal entre a doença e as atividades desenvolvidas pelo reclamante no âmbito das empresas reclamadas, conforme já salientado em tópico anterior, através do conjunto fático-probatório inserido nos autos. Afinal, a v. decisão impugnada salientou que o INSS -- reconheceu nexo de causalidade entre a doença e o trabalho ao deferir ao autor auxílio-doença por acidente de trabalho (B91) e aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho (B92), conforme fls. 666 e 457.- (fl. 966).
Ainda restou consignado pelo v. acórdão regional a incapacidade total para o trabalho, decorrente da moléstia que acometeu o reclamante, o que justificaria o pagamento da indenização por danos morais.
Diante do conjunto fático-probatório, observa-se o cuidado com critérios subjetivos e objetivos do ônus da prova, segundo o princípio da persuasão racional, inerente a toda prestação jurisdicional, não havendo, pois, que se falar em violação do artigo 818 da CLT.
Os arestos colacionados às fls. 1.067/1.068 trazem tese no sentido da necessidade de preenchimento dos requisitos para a concessão de indenização por dano moral, como a comprovação do dano sofrido, o nexo causal entre a conduta e o dano, e a culpa. Nesse sentido, o v. acórdão regional, através da prova produzida, confirmou a existência do dano moral decorrente de doença ocupacional adquirida pelo desempenho das atividades desenvolvidas no âmbito da reclamada. Assim existe convergência entre os arestos trazidos a cotejo de teses e o v. acórdão regional. As partes deixaram de comprovar divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, alínea -a-, da CLT.
Não conheço.
VII - DANOS MORAIS. VALOR DE INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas pugnam pela redução da indenização por danos morais, por considerá-la excessiva, ao valor de cinco mil reais (R$5.000,00).
Contudo, as empresas reclamadas deixam de apontar violação a dispositivo constitucional ou legal tidos por violados, tampouco trazem arestos para comprovação de divergência jurisprudencial, deixando de preencher requisito intrínseco a viabilizar o conhecimento do recurso de revista interposto.
Não conheço.
VIII - ACIDENTE DE TRABALHO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. CUMULAÇÃO COM PENSÃO MENSAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. LIMITAÇÃO TEMPORAL
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O eg. Tribunal Regional declarou a nulidade da dispensa do reclamante e ordenou a sua reintegração e o pagamento da remuneração nos meses em que ausente a fruição do benefício previdenciário, desde a data da dispensa até a efetiva reintegração, com o reconhecimento da estabilidade provisória até um ano após a alta médica.
Ao julgar os embargos de declaração, o v. acórdão regional assim fundamentou a sua decisão:
-As rés questionam se não há dupla condenação eis que o acórdão determinou pagamento da pensão mensal e reintegração ao mesmo tempo.
Como fundamentado no acórdão, a pensão mensal se destina à reparação pela redução da capacidade laborativa e o salário se destina à contraprestação do trabalho, não havendo -bis in idem-.-
As reclamadas, em suas razões do recurso de revista, argumentam que o v. acórdão regional, ao determinar a reintegração, cumulado com o pagamento de pensão mensal, viola o disposto no artigo 884 do Código Civil, por implicar no enriquecimento ilícito do reclamante.
Constata-se que o v. acórdão regional condenou as reclamadas ao pagamento de pensão mensal, no importe de 100% sobre a última remuneração percebida pelo reclamante, desde 25/5/2004, data em que teve ciência da lesão.
Também declina o julgado que o autor está aposentado por invalidez, conforme fl. 510, quando assegura que houve suspensão do contrato de trabalho.
Ainda assim, a v. decisão determina o pagamento de pensão, por dano material, no importe de 100% de sua renda, desde o momento do recebimento do auxílio doença acidente, ou seja, 2004.
Daí, a condenação no pagamento de remuneração nos meses em que o autor não estava usufruindo de percebimento de benefício previdenciário, não viabiliza o conhecimento do apelo por ofensa do art. 884 do Código Civil, diante do exame dos períodos em que há condenação da reclamada, quando se constata que não há determinação de pagamento de salários no período da reintegração, mas sim no período em que ainda não estava afastado para recebimento de auxílio doença.
De todo modo, o fato de o autor ser reintegrado e determinado o pagamento de pensão, não traduz enriquecimento ilícito, na medida em que houve determinação de reintegração, claramente, sob a premissa de conservação do vínculo de emprego entre as partes, sendo o enquadramento fático claro em relação ao não estar sendo determinado pagamento de salário cumulado com benefício previdenciário e pensão (dano material), mas tão-somente o benefício previdenciário e a pensão.
Entendimento diverso possibilitaria que se excluísse da condenação a determinação de reintegração, deixando o empregado ao largo da proteção previdenciária devida, em razão da doença ocupacional diagnosticada.
Ileso, portanto, o art. 884 do Código Civil.
Não conheço.
IX - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional condenou as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios nos termos a seguir transcritos:
-(-) O entendimento majoritário desta 2ª Turma é de que o reclamante tem direito ao recebimento de honorários advocatícios sempre que for beneficiário da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 11 da Lei 1.060/50 (Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa), matéria também disciplinada no art. 790, § 3.º, da CLT (§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família).
Para tanto, basta que a parte reclamante declare sua condição de hipossuficiência para fazer jus ao benefício, o que pode se dar, inclusive, na própria petição inicial, conforme autoriza o art. 4º da Lei mencionada (Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família).
Entende-se que a matéria em análise é regida pelo que dispõe a Lei nº 5.584/70 e pela Lei nº 1.060/50, com as alterações trazidas pela Lei nº 7.510/86 e que a ela não se aplica o princípio da sucumbência constante no CPC, por incompatível, nem o art. 113 da Constituição Federal.
No caso em análise, consta dos autos declaração de hipossuficiência da parte autora (fl. 42), com presunção de veracidade, conforme §1º do art. 4º da Lei 1.060/50 (§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais), o que atende à exigência legal.
A Súmula n.º 219 do TST também orienta para a condenação em honorários quando da existência de assistência sindical ou na hipótese de hipossuficiência da parte, de forma que a verificação de uma ou outra condição basta para a concessão da verba (I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família).- (fl. 979)
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas sustentam a falta de preenchimento dos requisitos para a percepção dos honorários advocatícios. Afirmam que o reclamante encontra-se sem a assistência do sindicato da categoria a qual pertence, e recebe salário superior ao dobro do salário mínimo. Indicam contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Trazem arestos para confronto de teses.
Conforme o v. acórdão regional o pagamento dos honorários advocatícios é devido à parte vencedora desde que a parte encontre-se assistida por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria ou demonstre hipossuficiência econômica para demandar em juízo. O Eg. Tribunal afirmou, por fim, que o reclamante apresentou declaração de hipossuficiência prevista no artigo 4º, § 1º da Lei nº 1.060/50.
Contudo o aresto de fl. 1.077, oriundo do Eg. TRT da 2ª Região traz tese no sentido de ser necessária a comprovação de assistência sindical, e também, ser o reclamante o detentor dos benefícios da justiça gratuita.
Assim verifica-se a comprovação de divergência jurisprudencial nos termos do artigo 896, alínea -a-, da CLT.
Conheço.
MÉRITO
O artigo 133 da Constituição Federal consagrou um princípio programático ao estabelecer que o advogado é essencial à administração da Justiça. Dentre a essencialidade da participação do advogado está a possibilidade de ele fazer parte dos concursos públicos para ingresso na magistratura, compondo as bancas examinadoras, a de participar da composição dos tribunais com acesso pelo quinto constitucional e, também, como detentor do jus postulandi.
Não há, no entanto, um monopólio do jus postulandi, nem consagração disso pela Constituição Federal, haja vista que no habeas corpus, manteve-se a possibilidade de ser ele impetrado sem a assistência do advogado.
Na Justiça do Trabalho houve a recepção do artigo 791 da CLT pelo atual texto constitucional, e o fato de assegurar ao empregado a possibilidade de estar em juízo postulando a sua pretensão não desnatura a essencialidade do advogado na administração da justiça. Por isso que os honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, não encontram fundamento específico no artigo 133, mas na legislação infraconstitucional que deles cuida, no caso, a Lei nº 5.584/70, que dispõe acerca dos requisitos para a percepção de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho:
-Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.-
A matéria já se encontra pacificada inclusive no excelso Supremo Tribunal Federal, que vem acatando a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, a teor do acórdão que se transcreve:
"PROCESSUAL CIVIL. TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI 5.584, DE 26.06.70. I. - Inexistência de verba honorária, em decorrência da sucumbência, nas reclamações trabalhistas, a não ser na hipótese da Lei 5.584, de 26.06.70. Jurisprudência dos Tribunais do Trabalho acolhida. II. Embargos de declaração recebidos, em parte." REED-1925999/SP DJ 07.6.96. Relator Ministro Carlos Velloso.
Esta c. Corte Superior também já consolidou seu entendimento acerca da matéria, nos termos das Súmulas de nos 219 e 329, as quais dispõem, in verbis:
-219 Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento.
Na justiça do trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.-
-329 Honorários advocatícios. Art. 133 CF/1988.
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.-
Além do mais, está pacificado na Seção de Dissídios Individuais deste C. Tribunal Superior o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305 e os seguintes precedentes: E-RR 254.56/96, Rel. Min. Vasconcellos, DJ 05.02.99; E-RR 241.722/96, Rel. Min. R. de Brito, DJ 30.10.98 e RR 23.690/91, 2ª T., Rel. Min. Vantuil Abdala.
No caso dos autos, o reclamante embora tenha declarado condição de miserabilidade econômica, não houve prova de que estivesse assitido pelo sindicato da categoria profissional, de modo que desatendido um dos requisitos exigidos ao deferimento dos honorários advocatícios.
Ante o acima exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, quanto ao tema -honorários advocatícios-, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.
Brasília, 01 de junho de 2011.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-521900-41.2006.5.09.0892
Firmado por assinatura eletrônica em 02/06/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
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